BGer 4A_36/2021*: Aktivlegitimation in der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit und sekundäre Darlegungslast des Beklagten

Sachverhalt

In BGer 4A_36/2021 (zur Publikation vorgesehen) hatte sich das Bundesgericht mit der Verantwortlichkeitsklage der A.A. Ltd. SPC gegen den Verwaltungsrat B. der C. AG zu befassen. Am 17. Mai 2011 hatte die A.A. Ltd. SPC mit der C. AG ein Administrative Services Agreement abgeschlossen, in dem die C. AG zum Administrator des X. Fonds der A.A. Ltd. SPC ernannt und mit dessen Verwaltung beauftragt worden war. Zu diesem Zweck wurde sie bevollmächtigt, Zahlungen von Konten der A.A. Ltd. SPC zu tätigen. Nachdem die C. AG die Rückzahlung der X. Fonds-Anteile verlangt hatte, erhielt sie von B. die Mitteilung, beim X. Fonds würden rund USD 26 Mio. fehlen, weshalb eine Rückzahlung nicht möglich sei.

In der Folge reichte die A.A. Ltd. SPC gegen Verwaltungsrat B. der C. AG Klage ein. Darin legte sie in Bezug auf sieben Zahlungen im Gesamtbetrag von USD 25’800’000.00 dar, dass diese vom Beklagten persönlich sowie von K. als Verwaltungsräte der C. AG unterzeichnet worden seien. Die C. AG sei zur sorgfältigen Ausführung der ihr übertragenen Aufgaben verpflichtet gewesen, was Zahlungen an den B. selbst oder an Dritte (Rückzahlungen zugunsten anderer Fonds; «Stopfen von Löchern») ausgeschlossen habe. B. hielt dem in seiner Klageantwort entgegen, die A.A. Ltd. SPC habe selbst anerkannt, dass die C. AG Zahlungen von den Konten der Beschwerdeführerin habe vornehmen dürfen. Auf den eigentlichen Vorwurf, dass Zahlungen an ihn selbst oder an unberechtigte Dritte nicht zulässig gewesen wären, ging er aber nicht ein. In der Replik trug die A.A. Ltd. SPC nach, die C. AG als Verwalterin (Administratorin) des X. Fonds sei nur zur Erfüllung ihrer diesbezüglichen Aufgaben eine Zeichnungsberechtigung eingeräumt worden. In Bezug auf Zahlungen sowie deren Empfänger habe sie jedoch keine Entscheidungsvollmacht gehabt habe. Sie sei nur befugt gewesen, Zahlungen zu tätigen, die entweder auf einer vertraglichen Vereinbarung oder Rechnungen beruht hätten oder mit dem Investment Manager der A.A. Ltd. SPC abgesprochen worden seien. B. habe aber Gelder aus dem X.-Fonds entnommen, um angeblich Anteilsrücknahmen an bereits liquidierten Fonds zu befriedigen.

Erwägungen

Beschränkung der Aktivlegitimation in der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit

Das Bundesgericht rekapituliert zuerst seine Rechtsprechung zur Aktivlegitimation. Nach Art. 754 Abs. 1 OR seien die Mitglieder des Verwaltungsrats und alle mit der Geschäftsleitung oder mit der Liquidation befassten Personen sowohl der Gesellschaft als auch den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachten (E. 3.1.). Die Aktivlegitimation des Gesellschaftsgläubigers gegenüber den Organen einer Gesellschaft hänge von der Art des erlittenen Schadens ab. Nach der bundesgerichtlichen Praxis seien hinsichtlich der Aktivlegitimation drei Konstellationen zu unterscheiden (E. 3.2.):

• Erstens die unmittelbare bzw. direkte und ausschliesslich im Vermögen des Gläubigers bzw. des Aktionärs eintretende Schädigung, bei deren Vorliegen der Aktionär/Gläubiger sowohl innerhalb wie auch ausserhalb des Konkurses der betroffenen Gesellschaft allein klagelegitimiert sei (BGE 141 III 112 E. 5.2.1; 132 III 564 E. 3.1.1; 110 II 391 E. 1).
• Zweitens die mittelbare bzw. indirekte Schädigung, die primär im Vermögen der Gesellschaft und nur reflexartig – zufolge des Konkurses der Gesellschaft – im Vermögen des Gläubigers des Aktionärs als Reflexschaden eintrete. Bei Vorliegen einen solchen Schadens sei die Gesellschaft klagelegitimiert (BGE 141 III 112 E. 5.2.2; 132 III 564 E. 3.2.2).
• Drittens die Situation, in welcher sowohl die Gesellschaft als auch der Gläubiger und/oder Aktionär unmittelbar bzw. direkt geschädigt seien.

Den zu beurteilenden Fall ordnete das Bundesgericht (E. 3.2.3.) der dritten Kategorie zu, weil auch die Gesellschaft direkt geschädigt sei. Der Schaden sei nämlich gleich wie im übrigen Haftpflichtrecht die Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte. Er könne in einer Vermehrung der Passiven, einer Verminderung der Aktiven oder in entgangenem Gewinn bestehen. Die C. AG hafte der Beschwerdeführerin für ein allfälliges pflichtwidriges Verhalten ihres Organs (Art. 55 Abs. 2 ZGB). Sie sei daher durch eine Erhöhung ihrer Verpflichtungen ebenfalls direkt geschädigt.

Wie das Bundesgericht in BGer 4A_36/2021 (E.3.2.) nun ausführt, schränkte es in BGE 141 III 112, 117 ff. und in BGE 132 III 564, 569 ff. bei Vorliegen der dritten Konstellation die Klagebefugnis des direkt geschädigten Aktionärs bzw. Gläubigers insofern ein, als dieser nur dann seinen direkten Schaden einklagen könne, wenn das Verhalten des Gesellschaftsorgans gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstosse, die ausschliesslich dem Gläubiger- oder Aktionärsschutz dienten oder wenn die Schadenersatzpflicht auf einem anderen widerrechtlichen Verhalten des Organs im Sinne von Art. 41 OR oder auf einem Tatbestand der culpa in contrahendo gründe (E. 3.2.). Dies hatte das Gericht in BGE 131 III 306, 311 ff. mit dem Hinweis begründet, wenn nebst den Aktionären und Gesellschaftsgläubigern auch die konkursite Gesellschaft direkt geschädigt sei, könne die Individualklage der Aktionäre und Gläubiger in Konkurrenz zu den Ansprüchen der Gesellschaft treten. Für diesen Fall habe die Rechtsprechung die Klagebefugnis der Aktionäre und Gläubiger zur Verhinderung eines Wettlaufs zwischen der Konkursverwaltung und den direkt klagenden Gläubigern bzw. Aktionären zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen eingeschränkt.

Wie das Bundesgericht in E. 3.2.3.1 des hier zu besprechenden Urteils ausführt, äusserte es sich weder in BGE 132 III 564 noch in BGE 141 III 112 explizit zur Frage, ob die Priorität der Klage der Gesellschaft in der dritten Konstellation unabhängig davon gelten solle, ob sich die Gesellschaft im Konkurs befinde oder nicht. In BGer 4A_26/2015 vom 21. Mai 2015 (E. 5.2), in welchem Fall der Konkurs über die Gesellschaft zwar eröffnet worden, es aber nicht zu einer Konkurrenz zwischen Individualklagen und Ansprüchen der Gesellschaft gekommen war, führte das Bundesgericht aus, das Ziel seiner Rechtsprechung, eine Konkurrenz zwischen Individualklagen und Ansprüchen der Gesellschaft zu verhindern, entfalle, wenn feststehe, dass die Gesellschaft nicht selbst klage. In BGer 4A_36/2021 E. 3.2.3.1 stellt das Gericht nun fest, bei einer aufrechtstehenden Gesellschaft bestehe erst recht keine Konkurrenzsituation. Die Rechtfertigung für die Beschränkung der Klagelegitimation, dass die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger beeinträchtigt wären, weil die Konkursverwaltung bei Verantwortlichkeitsklagen regelmässig erst nach der zweiten Gläubigerversammlung aktiv werden könne, während direkt geschädigte Gläubiger sofort klagen könnten, entfalle. Auch aufgrund der Art des Schadens bestehe kein Grund für eine Priorisierung der Gesellschaft. Vielmehr führe hier eine widerrechtliche Handlung zu zwei Schadenersatzforderungen (eine gegen das Organ und eine gegen die Gesellschaft) für ein und denselben Schaden. Der Schaden der Gläubigerin sei also kein blosser Reflexschaden, der von ihr ausserhalb des Konkurses nicht geltend gemacht werden könnte. Zwischen beiden Schadenersatzforderungen bestehe unechte Solidarität. Der Gläubiger als Geschädigter könne wählen, ob er gegen das Organ oder gegen die Gesellschaft vorgehen wolle. Falls die Gesellschaft in der Folge leisten müsse, habe sie einen Rückgriffsanspruch gegenüber dem verantwortlichen Organ (Art. 51 Abs. 2 OR).

Vor diesem Hintergrund kam das Bundesgericht im zu beurteilenden Fall zum Schluss (E.3.2.3.2.), es bestehe keine Einschränkung der Aktivlegitimation in dem Sinne, dass die A.A. Ltd. SPC nur aktivlegitimiert wäre, wenn sie ihre Klage mit einer unerlaubten Handlung (Art. 41 OR), einer culpa in contrahendo oder der Verletzung einer ausschliesslich zum Schutz der Gläubiger konzipierten Bestimmung des Gesellschaftsrechts begründe. Auch wenn diese Einschränkung nicht bestehe, könne sich die A.A. Ltd. SPC aber nicht tel quel auf aktienrechtliche Bestimmungen berufen, die nur den Schutz der Gesellschaft bezweckten. Es sei zwar nicht erforderlich, dass sie sich auf eine ausschliesslich zum Schutz der Gläubiger konzipierte Bestimmung stützen könne, jedoch müsse sie sich auf eine Bestimmung stützen können, die sowohl den Schutz der Gesellschaft wie auch den Schutz der Gläubiger bezwecke (Norm mit doppelter Schutzwirkung). Dazu gehörten namentlich die Bilanzvorschriften und die Bestimmungen über das Verhalten bei eingetretener Überschuldung.

Erfordernis eines qualifizierten (begründeten) Bestreitens

In seinen weiteren Erwägungen kam das Bundesgericht (E. 3.3.6.) bei der Beurteilung eines weiteren Einwands des beklagten Verwaltungsrats B. gegen die Aktivlegitimation der A.A. Ltd. SPC (dass allfällige Ansprüche der A.A. Ltd. SPC an die G. LLC abgetreten worden seien) zum Schluss, das Handelsgericht Zürich habe die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin aufgrund eines unzutreffenden Verständnisses der fraglichen Vereinbarung bejaht. Auf eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Prüfung der offenen Fragen betreffend Aktivlegitimation könnte indessen verzichtet werden, wenn die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht habe davon ausgehen dürfen, die Klage sei mangels Substanziierung der Widerrechtlichkeit und des Schadens abzuweisen. Das Bundesgericht hatte daher zu prüfen, ob das Handelsgericht die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Schaden und jene zur Widerrechtlichkeit zurecht als nicht hinreichend substanziiert erachtet hatte. Es fasste daher die diesbezügliche Rechtsprechung nochmals zusammen (E. 5.1.1.):

Nach dem Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 Abs. 1 ZPO) hätten die Parteien diejenigen Tatsachen zu behaupten, auf die sie ihre Ansprüche stützten, sowie die dazugehörenden Beweismittel anzugeben (BGE 144 III 519, 522). Welche Tatsachen zu behaupten seien, hänge vom Tatbestand der Norm ab, auf welche der geltend gemachte Anspruch abgestützt werde. Die Parteien hätten alle Tatbestandselemente der materiellrechtlichen Normen zu behaupten, die den von ihnen anbegehrten Anspruch begründeten (BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2 m.w.H.). Eine Tatsachenbehauptung habe aber nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genüge, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu subsumieren seien, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet würden (BGE 136 III 322, 327 f.; BGer 4A_604/2020 vom 18. Mai 2021 E. 4.1.1; BGer 4A_601/2020 vom 11. Mai 2021 E. 4.1; BGer 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 4.1). Immerhin müsse die Tatsachenbehauptung so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 136 III 322, 327 f.; BGer 5A_780/2019, 5A_842/2019 vom 31. August 2020 E. 7.4 m.w.H.). Behauptungen seien hinreichend substanziiert, wenn sie unter der Annahme, sie seien bewiesen, einen Sachverhalt ergeben würden, den das Gericht den entsprechenden Gesetzesnormen zuordnen und gestützt darauf die Forderung zusprechen könne (BGE 132 III 186, 205 f. m.w.H.). Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag werde als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulasse (BGer 4A_604/2020 E. 4.1.2; BGer 4A_601/2020 E. 4.1; BGer 4A_496/2019 E. 4.1; BGer 4A_605/2019 E. 4.1; vgl. auch BGE 127 III 365, 368).

Nur soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei bestreitet, greife eine über die Behauptungslast hinausgehende Substanziierungslast. Die Vorbringen seien diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden könne (BGE 144 III 519, 523 f.; 127 III 365, 368 m.w.H.; zit. BGer 4A_604/2020 E. 4.1.2; BGer 4A_601/2020 E. 4.1).

Bedeutungsvoll sind die Ausführungen des Bundesgerichts zu den Bestreitungen (E.5.1.2.). Diese seien so konkret zu halten, dass sich bestimmen lasse, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten würden; die Bestreitung müsse ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei wisse, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen müsse (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO). Der Grad der Substanziierung einer Behauptung beeinflusse insofern den erforderlichen Grad an Substanziierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet würden, desto konkreter müsse die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreite. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag sei, desto höher seien die Anforderungen an eine substanziierte Bestreitung. Diese seien zwar tiefer als die Anforderungen an die Substanziierung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichten indessen nicht aus. Erforderlich sei eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt werde (BGE 141 III 433, 437 f. m.w.H.). Eine hinreichende Bestreitung lasse die behauptungsbelastete Partei erkennen, welche ihrer Behauptungen sie weiter zu substanziieren und welche Behauptungen sie schliesslich zu beweisen habe. Dagegen sei die beweisbefreite Partei grundsätzlich nicht gehalten, darzutun, weshalb eine bestrittene Behauptung unrichtig sei (vgl. BGE 117 II 113, 113 f.; BGer 4A_350/2020 vom 12. März 2021 E. 6.2.1 m.w.H.). Die Obliegenheit, substanziiert zu bestreiten, bedeute mithin nicht, dass Positionen, zu denen die beweisbefreite Partei keine konkreten Einwände erheben könne, als akzeptiert zu gelten hätten. Dies würde auf eine Umkehr der Behauptungs- und Beweislast herauslaufen (zum Ganzen BGer 4A_350/2020 E. 6.2.1 m.w.H.).

Eine erhebliche Tragweite haben die Ausführungen des Bundesgerichts (5.1.3.) zur Frage, wann ein qualifiziertes (begründetes) Bestreiten verlangt werden kann. Nach Meinung des Gerichts ist dies bei Sachverhalten der Fall, die Gegenstand eigener Handlungen oder Wahrnehmungen der bestreitenden Partei bilden würden (BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.3; BGer 4A_614/2014 vom 2. April 2015 E. 6.4.3.3; Bger 4A_709/2011 vom 31. Mai 2012 E. 3.2). Es bedürfe eines Informationsgefälles zwischen den Parteien, in dem Sinne, dass die an sich behauptungsbelastete Partei den massgebenden Tatsachen ferner stehe als die Gegenpartei und letzterer ergänzende Angaben zum Geschehensablauf zumutbar seien (vgl. BGE 133 III 43, 53 f. [Voraussetzungen für eine Herabsetzung des Schadenersatzes]; BGer 4A_296/2017 vom 30. November 2017 E. 1.4.5 beide m.w.H.).

Vor diesem Hintergrund kam das Gericht in Bezug auf die von der A.A. Ltd. SPC als pflichtwidrig bezeichneten sieben Zahlungen von B. zum Schluss (E. 6.3.), im Hinblick auf die Frage, ob der Sachverhalt betreffend den Schaden hinreichend substanziiert sei, genüge es, wenn klar sei, welche Handlung dem Beschwerdegegner als Pflichtverletzung vorgeworfen würden. Es sei Aufgabe des Gerichts zu beurteilen, ob diese tatsächlich pflichtwidrig seien. B. habe gewusst, um welche Vorwürfe es gegangen sei. Die A.A. Ltd. SPC sei nicht gehalten gewesen, mögliche konkrete Einwände des Beschwerdegegners bereits in ihrer Klageschrift vorweg zu entkräften. B. habe in der Klageantwort ausgeführt, die A.A. Ltd. SPC habe selbst anerkannt, dass die C. AG Zahlungen von den Konten der Beschwerdeführerin habe vornehmen dürfen. Es sei bereits fraglich, ob er damit die Behauptungen der A.A. Ltd. SPC zur Widerrechtlichkeit genügend bestritten habe, denn diese habe nie behauptet, er hätte keine Zahlungen von ihren Konten tätigen dürfen. Auf den eigentlichen Vorwurf, dass Zahlungen an ihn selbst oder an unberechtigte Dritte nicht zulässig gewesen seien, sei er damit aber nicht eingegangen. Der Vorwurf ungenügender Substanziierung sei auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil die A.A. Ltd. SPC ihrer Substanziierungslast jedenfalls in der Replik nachgekommen sei, indem sie u.a. vortrug, die C. AG sei konkret nicht bevollmächtigt gewesen, Rückzahlungen an Fondsinhaber zu leisten, Rechnungen des Investment Managers und solche des Administrators sowie der Buchhaltung und Rechtsberatung zu bezahlen. B. habe demgegenüber dem Fonds Gelder entnommen, um angeblich Anteilsrücknahmen an bereits liquidierten Fonds zu befriedigen. Wenn die A.A. Ltd. SPC auf die von B. unterzeichneten Überweisungsaufträge verweise, habe sie rechtsgenüglich behauptet, dass diese Zahlungen von ihm vorgenommen worden seien (E. 6.4.2.). Wenn der Beschwerdegegner in der Duplik angedeutet habe, sonst jemand könne die Überweisungen «angeordnet» haben, wäre es an ihm gewesen, dies zu substanziieren, zumal er in diesem Fall am besten hätte wissen können, wie es zur Unterzeichnung durch ihn gekommen sei. Insofern unterstehe er einer qualifizierten Bestreitungslast.