BGer 4A_179/2021 vom 20. Mai 2022 (zur Publikation vorgesehen) – Grobes Selbstverschulden als Entlastungsgrund nach Art. 40c EBG

Nach Art. 40c EBG wird der Inhaber eines Eisenbahnunternehmens von der Haftpflicht entlastet, wenn ein Sachverhalt, der ihm nicht zugerechnet werden kann, so sehr zur Entstehung des Schadens beigetragen hat, dass er als dessen Hauptursache anzusehen ist (Art. 40c Abs. 1 EBG). Gemäss Art. 40c Abs. 2 EBG liegt ein solcher Sachverhalt insbesondere bei höherer Gewalt oder bei grobem Verschulden der geschädigten oder einer dritten Person vor.

Bei der Beurteilung, ob ein Sachverhalt vorliegt, der den adäquaten Kausalzusammenhang unterbricht, soll nach Meinung des Bundesgerichts ausschliesslich das objektive Verhalten des Dritten zum Einfluss der charakteristischen Betriebsgefahr der Eisenbahn in Beziehung gesetzt werden. Die Sorgfaltswidrigkeit soll sich aus dem Vergleich des tatsächlichen Verhaltens des Handelnden mit dem hypothetischen Verhalten eines durchschnittlich sorgfältigen Menschen ergeben. Ein grobes Selbstverschulden liegt vor, wenn eine geschädigte Person elementare Sorgfaltsregeln ausser Acht lässt, die eine vernünftige Person in der gleichen Lage beachtet hätte. Dabei ist grundsätzlich das Verhalten eines Durchschnittsmenschen in der gleichen Situation massgebend. Die geschädigte Person muss jene elementaren Vorsichtsgebote unbeachtet lassen, die jeder verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen befolgt hätte. Diese Voraussetzung ist bei einem völlig unbedachten und unbesehenen Betreten der Geleise der erfüllt, bei dem ein Fussgänger keinen Blick von seinem Mobiltelefon abwendet.

Daran ändert nichts, dass der über sein Mobiltelefon gebeugte Fussgänger heutzutage zum städtischen Strassenbild gehört und das Mobiltelefon die Ablenkung unserer Zeit schlechthin ist. Auch wenn damit zu rechnen ist, dass über ihr Mobiltelefon gebeugte Fussgänger achtlos die Strasse betreten, vermag ein solches Verhalten den adäquaten Kausalzusammenhang zu unterbrechen, weil es dabei im Ergebnis hauptsächlich um die Frage geht, wie weit dem Kausalhaftenden die Folgen seiner gefährlichen Tätigkeit, Anlage oder Sache billigerweise noch zugerechnet werden können.

Nach Art. 40c Abs. 1 EBG wird der Inhaber des Eisenbahnunternehmens «von der Haftpflicht entlastet, wenn ein Sachverhalt, der ihm nicht zugerechnet werden kann, so sehr zur Entstehung des Schadens beigetragen hat, dass er als dessen Hauptursache anzusehen ist». Nach Art. 40c Abs. 2 EBG sind derartige Sachverhalte insbesondere höhere Gewalt sowie grobes Selbstverschulden des Geschädigten oder grobes Verschulden eines Dritten. Art. 40c EBG knüpft damit an der traditionellen Lehre an, dass der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des potenziell Haftpflichtigen und dem Schaden unterbrochen wird, wenn eine andere (adäquate) Ursache hinzutritt, die «einen derart hohen Wirkungsgrad (Intensität) aufweist, dass die an sich adäquate Ursache nach wertender Betrachtungsweise als rechtlich nicht mehr beachtlich erscheint» (Heinz Rey/Isabelle Wildhaber, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2018, N 669; vgl. auch Walter Fellmann/Andrea Kottmann, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, Bern 2012 N 457 m.w.H.).

Das Bundesgericht spricht bei der Adäquanzformel von einer «wertende[n] Zurechnungstheorie» (BGE 123 III 110, 113). Es wendet dabei die sogenannte «retrospektive Prognose» an. Es geht vom tatsächlichen Hergang des schädigenden Ereignisses aus und prüft aufgrund eines nachträglichen Wahrscheinlichkeitsurteils, ob und inwiefern das Ereignis noch als wesentliche Ursache des Schadens erscheint (etwa BGE 87 II 117, 127; 112 II 439, 442; 101 II 69, 73). Das Bundesgericht hat sich dabei verschiedentlich auf den Standpunkt gestellt, Selbstverschulden und Drittverschulden unterbreche den Kausalzusammenhang nur, wenn das Verhalten des Geschädigten oder eines Dritten derart ausserhalb des normalen Geschehens liege und so unvernünftig sei, dass der potentiell Haftpflichtige  nicht damit habe rechnen müssen (BGer 6B_360/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.4.2; 4A_115/2014 vom 20. November 2014 E. 6.4.1). In BGE 116 II 519, 524 stellte es sogar klipp und klar fest, auch wenn «neben die erste Ursache andere treten und die Erstursache in den Hintergrund drängen, bleibt sie adäquat kausal, solange sie im Rahmen des Geschehens noch als erheblich zu betrachten ist, solange nicht eine Zusatzursache derart ausserhalb des normalen Geschehens liegt, derart unsinnig ist, dass damit nicht zu rechnen war».

Daran scheint das Bezirksgericht Zürich angeknüpft zu haben, wenn es ausführte, heutzutage sei damit zu rechnen, dass über ihr Mobiltelefon gebeugte Fussgänger achtlos die Strasse beträten. Dieses Verhalten weiche nicht massgeblich vom zu erwartenden normalen Geschehen ab. Der adäquate Kausalzusammenhang werde deshalb nicht unterbrochen (E. 4.2.2.). Dabei hat es übersehen, dass das Bundesgericht auch in diesem Fall prüft, ob die Folgen zu erwartenden normalen Geschehens dem potenziell Haftpflichtigen billigerweise zugerechnet werden können. Dies hat das Bundesgericht im vorliegenden Fall nun klar verneint. Auch wenn überall mit über ihr Mobiltelefon gebeugten Fussgängern zu rechnen ist, kann sich dieses Verhalten nach seiner Meinung bei einem Unfall als Sachverhalt im Sinn von Art. 40c Abs. 1 EBG qualifizieren, der so sehr zur Entstehung des Schadens beigetragen hat, dass er als dessen Hauptursache anzusehen ist und dem Inhaber des Eisenbahnunternehmens nicht mehr zugerechnet werden kann. Anders als der Stoss eines verschuldensunfähigen Drogenabhängigen, der nach Meinung des Bundesgerichts noch im Rahmen des Betriebsrisikos der Eisenbahn lag (BGer 4A_602/2018 von 28. Mai 2019 E. 3.4.1.), soll ein solches Geschehen nicht mehr im Rahmen des Betriebsrisikos des Betreibers eines Trams liegen.

Marc Hürzeler kritisiert, dass das Selbstverschulden von Fussgängern bei unbesehenem Betreten der Geleise von Strassenbahnen derart schwer gewichtet wird, dass es an einer Adäquanz der Betriebsgefahr mangelt oder dass Haftungsquoten von weniger als einem Drittel resultieren. Das heutige Verkehrsaufkommen in den Städten erfordere von Fussgängern zum Teil eine sehr hohe Aufmerksamkeit und könne gerade in komplexen Verkehrssituationen zu Fehleinschätzungen des Tramverkehrs führen. Oft lasse das dichte und verzweigte Schienennetz gerade dem ortsunkundigen Fussgänger nur wenig Bedenkzeit, in welche Richtung er sich bewegen könne und welche Fahrtrichtung das Tram aufnehme. Insofern erscheine es angezeigt, grobes Selbstverschulden nur bei völlig unbedachtem und unbesehenem Betreten der Geleise anzunehmen. Selbst in solchen Fällen sei zu bedenken, dass die Betriebsgefahr des Trams nur ausnahmsweise als Ursache des Unfalls komplett in den Hintergrund trete (Marc Hürzeler, Fussgänger im Strassenverkehr – Grundlagen und neuere Entwicklungen, in: Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2011, hrsg. von René Schaffhauser, Bern 2011, 137 f.).

Das Bundesgericht referenziert diese Auffassung zwar (E. 4.3.6.), lässt aber offen, ob es ihr folgen würde, da sie B. ohnehin nicht helfen würde. Dieser sei nämlich zweifellos ortskundig gewesen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz habe sich der Unfall zudem bei schöner Witterung und trockenem Strassenzustand auf einer geraden Strecke bei übersichtlichen Verhältnissen ereignete. Der Strassenverlauf hätte es B. erlaubt, die Trams von Weitem zu erkennen, selbst wenn gleichzeitig ein Bus gehalten hätte. Es habe keine Hindernisse gegeben, welche die Sicht behindert hätten. Somit sei keine komplexe Verkehrssituation vorgelegen, die zu einer Fehleinschätzung des Tramverkehrs hätte führen können.

Dass das Bundesgericht in Fragen des Selbstverschuldens derzeit eine strenge Haltung einnimmt, zeigt der von ihm selbst als Beispiel angeführte Entscheid BGer 4A_131/2021 vom 11. Februar 2022 (der in unserem Blog nicht vorgestellt wurde, weil Anwälte der Kanzlei Fellmann Rechtsanwälte AG daran beteiligt waren). In diesem Fall hatten ein Mann und eine Frau einen Katamaran auf einem Wagen mit Blick in Gehrichtung über einen Bahnübergang gezogen. Der Mast des Katamarans traf die Fahrleitung, die mit 15’000 Volt unter Hochspannung stand. Die Frau wurde meterweit wegkatapultiert und erlitt massive Brandverletzungen und Knochenbrüche (so die Darstellung in BGer 4A_179/2021 vom 20. Mai 2022 E. 4.3.2.). Das Bundesgericht verwarf den Einwand, unbewusste Fahrlässigkeit wiege weniger schwer als bewusste Fahrlässigkeit und vermöge die Betriebsgefahr nicht zu neutralisieren; jedem anderen verständigen Menschen in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen hätte daher dasselbe passieren können (BGer 4A_131/2021 vom 11. Februar 2022 E. 2. u. E. 2.1.3). Es stellte sich vielmehr auf den Standpunkt, es gehe nicht um den moralischen Vorwurf, der dem fahrlässig Handelnden gemacht werden könne, sondern um die Frage, wie weit dem Kausalhaftenden die Folgen seiner gefährlichen Tätigkeit noch zugerechnet werden könnten (BGer 4A_131/2021 vom 11. Februar 2022 E. 2.2.1). Es habe dem Paar nicht am nötigen Wissen, sondern an der kontextbezogenen Aktivierung des vorhandenen Wissens gefehlt. Die Geschädigten seien nicht davon ausgegangen, an Bahnübergängen befänden sich keine Fahrleitungen oder diese befänden sich auf einer Höhe, auf der sie nicht mit dem Mast kollidieren könnten, sondern sie hätten die ihnen an sich bekannten Umstände bei der Wahl des Weges nicht bedacht. Das lasse sich zwar vielleicht dadurch erklären, dass die Fahrleitung für Personen, welche die Geleise überquerten, keine präsente Gefahr darstelle, da sie damit nie in Berührung kämen. Das entlaste die Geschädigten aber nicht (BGer 4A_131/2021 vom 11. Februar 2022 E. 2.1.3.). Es sei nicht am Bahnunternehmen gelegen, grosse Warnschilder aufzustellen oder parallele Schutzseile vor die Fahrleitungen zu spannen. Vielmehr hätten der Mann und die Frau den Gefahren des überlangen Masts Rechnung tragen müssen (BGer 4A_131/2021 vom 11. Februar 2022 E. 2.5). Der Mann und die Frau seien ein nicht nachvollziehbares unnötiges Risiko eingegangen. Hauptursache des Unfalls sei ihr grobfahrlässiges Verhalten. Die Voraussetzungen für eine Entlastung von der Haftpflicht nach Art. 40c EBG seien erfüllt (BGer 4A_131/2021 vom 11. Februar 2022 E. 2.6).

Diese Hinweise zeigen, dass die Frage, wie weit dem Kausalhaftenden die Folgen seiner gefährlichen Tätigkeit oder seines gefährlichen Betriebs noch zugerechnet werden können, eine Ermessensfrage bleibt. Im vorliegenden Fall waren die Einschätzungen des Bezirksgerichts Zürich und des Obergerichts Zürich juristisch jedenfalls nicht falsch, sondern bloss weniger restriktiv als jene des Bundesgerichts. Dazu kommt, dass ältere Urteile des Bundesgerichts die Einschätzung des Bezirksgerichts und des Obergerichts Zürich stützen. Wie bereits erwähnt, war das Bundesgericht in BGE 116 II 519, 524 jedenfalls noch der Meinung, der adäquate Kausalzusammenhang werde nur unterbrochen, wenn der Unterbrechungsgrund derart ausserhalb des normalen Geschehens liege und derart unsinnig sei, dass damit nicht zu rechnen gewesen sei. Und das kann man, wie das Bezirksgericht Zürich richtig festgestellt hat, bei der Ablenkung eines Fussgängers durch ein Mobiltelefon nun wirklich nicht sagen. Man kann also bei der Beantwortung der Fragen in guten Treuen unterschiedlicher Auffassung sein, ob die Verwirklichung der Betriebsgefahr im Verhältnis zum Verhalten eines durch sein Mobiltelefon abgelenkten Fussgängers wirklich von derart untergeordneter Bedeutung ist, dass sie nur noch als eine zufällige, unbedeutende Teilursache des Schadens erscheint. Zu Kenntnis zu nehmen ist daher, dass das Bundesgericht bei der Beantwortung solcher Fragen derzeit äusserst restriktiv ist.

Bedauerlich ist, dass das Bundesgericht zur Bedeutung von Unterbrechungsgründe bei Gefährdungshaftungen überhaupt keine Aussagen macht. In der Lehre wird nämlich die Auffassung vertreten, bei Gefährdungshaftungen seien an die Unterbrechung des Kausalzusammenhangs besonders strenge Anforderungen zu stellen. Eine solche sei nur anzunehmen, wenn der Unterbrechungsgrund die einzige Schadensursache darstelle oder gegenüber anderen Faktoren, namentlich der Betriebsgefahr der Gefahrenquelle, an ursächlicher Bedeutung so sehr überwiege, dass diese als adäquate Mitursache ausscheide (Martin A. Kessler, Basler Kommentar Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 7. Aufl., Basel 2020, Art. 41 N 21 a; vgl. auch Fellmann/Kottmann, a.a.O., N 459; Walter Fellmann, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II, Bern 2013, N 125; Rey/Wildhaber, a.a.O., N 675).

Schon Karl Oftinger meinte: «Damit eine Unterbrechung des Kausalzusammenhanges eintritt, muß der Unterbrechungsgrund eine gewisse Intensität aufweisen, damit die (vom präsumtiven Haftpflichtigen gesetzte) Ursache[…], post factum betrachtet, in den Hintergrund tritt und als inadäquat erscheint. […] Der Grad der erforderlichen Intensität kann nicht allgemein bestimmt werden, sondern hängt von den Umständen ab. Wie schon der Begriff der Adäquanz, so appelliert auch der Begriff der Intensität und damit der Inadäquanz an das Ermessen. Insbesondere braucht es eine umso größere Intensität des Unterbrechungsgrundes, je größer die Betriebsgefahr ist, die sich in Fällen der Gefährdungshaftungen in der eingetretenen Schädigung manifestiert[…]. Hier tritt wieder das rechtspolitische Moment auf: da die Spezialgesetze das Publikum schützen wollen, ist nicht leicht eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs anzunehmen» (Karl Oftinger, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Zürich 1975, 110 f., dort m.w.Verw. und Hervorhebungen).

Corinne Widmer Lüchinger ist ebenfalls der Ansicht, die besondere Gefährlichkeit einer Tätigkeit, Sache oder Anlage könne zur Beschränkung der Entlastungs- oder Befreiungsgründe führen. Als Faustregel gelte: Je grösser das Risiko, desto eingeschränkter die Möglichkeiten zur Entlastung (Corinne Widmer Lüchinger, Die Gefährdungshaftung: Ausnahmen zur Regel? , in: Mehrspuriger Schadenausgleich. Mit Beiträgen zum Haftpflicht-, Sozialversicherungs- und Privatversicherungsrecht, hrsg. von Stephan Fuhrer, Ueli Kieser und Stephan Weber, Zürich/St. Gallen 2022, 106). Dies folgt aus einem der Merkmale der Gefährdungshaftung, die der Gesetzgeber nach Auffassung von Widmer Lüchinger nur anordnet, wenn die Gefahr so gross ist, «dass das Schadensrisiko auch bei aller Sorgfalt nicht völlig vermieden werden kann» (Widmer Lüchinger, a.a.O., 101 m.w.Verw.). Wenn ein Schaden entstehe, handle es sich nämlich immer um die Situation des Zauberlehrlings, der die Geister nicht mehr beherrsche, die er gerufen habe. Wäre das Risiko beherrschbar, «würde im Falle der ‹Nichtbeherrschung› regelmässig ein Verschulden vorliegen. Einer Gefährdungshaftung bedürfte es nicht» (Widmer Lüchinger, a.a.O., 101 m.w.Verw.).

In Fortsetzung solcher Überlegungen vertritt Shirin Grünig dazu in ihrem Beitrag im Buch «Mehrspuriger Schadenausgleich» neuerdings eine sehr interessante Auffassung. Danach ist bei der Anwendung der Gefährdungshaftung das Selbstverschulden der geschädigten Person beachtlich. Einerseits unterbreche ein grobes Selbstverschulden den Kausalzusammenhang. Andererseits beeinflusse ein weniger schwerwiegendes Selbstverschulden die Schadenersatzbemessung. Für die Haftung nach Art. 58 Abs. 1 SVG sehe Art. 59 Abs. 2 SVG die Regel vor, dass das Gericht die Ersatzpflicht des Halters «unter Würdigung aller Umstände» zu bestimmen habe, wenn feststehe, dass den Geschädigten ein Selbstverschulden treffe, ohne dass der Kausalzusammenhang nach den Vorgaben von Art. 59 Abs. 1 SVG unterbrochen sei. Gestützt auf Art. 59 Abs. 2 SVG habe das Gericht die Betriebsgefahr der am Unfall beteiligten Motorfahrzeuge, das Verschulden des Schädigers und das Verschulden des Geschädigten zu berücksichtigen. Da die Betriebsgefahr bei einer Haftung nach Art. 58 Abs. 1 SVG immer mitspiele und dieser Umstand bei der Schadenersatzbemessung nach Art. 59 Abs. 2 SVG m jedem Fall zu berücksichtigen sei, könne der Halter nicht vollständig von der Schadenersatzleistung befreit werden. Für alle anderen Gefährdungshaftungstatbestände seien zur Berücksichtigung des Selbstverschuldens keine Sonderbestimmungen erlassen worden, weshalb oft auf Art. 44 OR zurückgegriffen werde. Allerdings lasse Art. 44 Abs. 1 OR es im Grundsatz zu, dass bei einem schweren Selbstverschulden die Schadenersatzpflicht für die schädigende Person ganz entfalle. Dies sei mit Blick auf das charakteristische Risiko, das der Gefährdungshaftpflichtige zu vertreten habe, keine sachgerechte Lösung. Viel sachgerechter erscheine es, Art. 59 Abs. 2 SVG als Regel eines Allgemeinen Teils des Gefährdungshaftungsrechts auch bei den Gefährdungshaftungstatbeständen ausserhalb des Strassenverkehrs anzuwenden (Shirin Grünig, Der Allgemeine Teil des Gefährdungshaftungsrechts, in: Mehrspuriger Schadenausgleich, Mit Beiträgen zum Haftpflicht-, Sozialversicherungs- und Privatversicherungsrecht, hrsg. von Stephan Fuhrer, Ueli Kieser und Stephan Weber, Zürich/St. Gallen 2022, 129 f.).

Anzufügen bleibt nur, dass solche Überlegungen, die sich auch mit dem Wortlaut des Art. 40c Abs. 1 EBG vereinbaren lassen, die Urteile des Bezirksgerichts Zürich und des Obergerichts Zürich, nicht aber jenes des Bundesgerichts stützen.