BGer 4A_25/2021 vom 24. August 2021 – Gegenstand des Entlastungsbeweises nach Art. 56 Abs. 1 OR (Tierhalterhaftung)

1. Die Grundausrichtung des Befreiungsbeweises auf Unterlassungen

Art. 56 Abs. 1 OR auferlegt dem Tierhalter eine (Kausal-)Haftung für Schäden, die sein Tier anrichtet. Hintergrund dieser Norm bildet dabei die Erkenntnis, dass es sich bei einem Tier um ein Lebewesen handelt, das zu eigenem, teilweise unvorhersehbarem und unkontrollierbarem Verhalten fähig ist und dass durch ein solches Verhalten Dritte geschädigt werden können. Dieses Risiko einer Schadensverursachung durch Tiere soll dabei grundsätzlich der Nutzniesser der Tierhaltung tragen und nicht der unbeteiligte Dritte, der einen Schaden erleidet (FELLMANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, Bern 2012, N 820). Allerdings wird das Schädigungsrisiko nicht in jedem Fall dem Tierhalter überbunden. Dieser kann sich nämlich unter anderem von seiner Haftung befreien, «wenn er nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt in der Verwahrung und Beaufsichtigung des Tieres angewendet hat».

Verletzt der Tierhalter seine Sorgfalt vor allem dadurch, dass er die schadenverursachenden Tiere unsorgfältig verwahrt oder beaufsichtigt hat, betrifft der bei Tierhalterhaftpflichtfällen regelmässig im Raum stehende Vorwurf in den meisten Fällen eine Unterlassung (vgl. OFTINGER /STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 4. Aufl., Zürich 1995, S. 394; FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., N 880). Beschäftigt man sich näher mit der (aufgrund von gesellschaftlichen Realitäten vor allem älteren) Rechtsprechung zur Tierhalterhaftung, zeigt sich denn auch, dass die Gerichte in der weit überwiegenden Zahl der Fälle potenzielle Unterlassungshandlungen der Tierhalter zu beurteilen hatten (ungenügende Beaufsichtigung der Tiere, mangelhafte Ausbruchsicherung, ungenügende Instruktion von Hilfspersonen, etc.; vgl. dazu insbesondere die umfangreiche Kasuistik bei OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 402 ff. sowie die Urteilsübersicht bei ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl., Bern 2002, S. 187 ff.).

2. Zum Verhältnis von Tierhalterhaftung und Verschuldenshaftung

Nach Auffassung von OFTINGER/STARK erfasst Art. 56 OR aber nicht nur Unterlassungen, sondern auch Fälle, in denen der Tierhalter durch eigene Handlungen bzw. aktives Tun auf das Verhalten des Tiers eingewirkt hat (g.M. FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., N 850 und 880 f.) und ihn damit regelmässig auch ein Verschulden im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR trifft. Sind die Voraussetzungen der Tierhalterhaftung erfüllt, geht diese der Verschuldenshaftung nach herrschender Lehre jedoch vor. Es besteht mit anderen Worten – anders als bei einer zusätzlich im Raum stehenden vertraglichen Haftung – keine Anspruchskonkurrenz zwischen den beiden Haftungsgrundlagen.

3. Zum Verhältnis von Tierhalterhaftung und Geschäftsherrenhaftung

Hat nicht der Tierhalter selbst, sondern – wie im vorliegenden Fall – eine Hilfsperson des Tierhalters die gebotene Sorgfalt in der Verwahrung und Beaufsichtigung des Tiers verletzt oder durch falsches Verhalten das schädigende Verhalten des Tiers ausgelöst, stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis die Tierhalterhaftung zur Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 OR steht.

Art. 56 OR ist der Geschäftsherrenhaftung (Art. 55 OR) nachgebildet; bei beiden Normen handelt es sich um Kausalhaftungen mit Entlastungsbeweis. Allerdings existiert ein wesentlicher Unterschied: während der Geschäftsherr im Rahmen seines Entlastungsbeweises «nur» darlegen muss, dass ihm selbst bzw. den von ihm für diese Tätigkeiten eingesetzten Führungskader bei der Auswahl, Instruktion und Überwachung seiner Hilfsperson sowie bei der Organisation seines Betriebs keine Sorgfaltspflichtsverletzung vorgeworfen werden kann, wird dem Tierhalter das Verschulden seiner Hilfsperson wie ein eigenes Verschulden angerechnet. Dem Geschäftsherrn wird also lediglich die Unsorgfalt seiner ihn vertretenden Führungskader zugerechnet, während der Tierhalter zusätzlich auch für ein unvorhersehbares und ausserhalb seines Einflussbereichs liegendes unsorgfältiges Verhalten seiner Hilfsperson einzustehen hat. Ein solch unmittelbare und umfassende Verschuldenszurechnung mutet im Rahmen einer milden Kausalhaftung seltsam an; sie erinnert vielmehr an die Regelung in Art. 58 Abs. 4 SVG, wonach der Halter für das Verschulden des Lenkers und mitwirkender Hilfspersonen wie für eigenes Verschulden verantwortlich ist. Bei der Motorfahrzeughaftpflicht handelt es sich aber bekanntlich um eine klassische Gefährdungshaftung ohne Befreiungsbeweis – abgesehen von den üblichen Haftungsdurchbrechungsgründen der höheren Gewalt und des groben Selbst- und Drittverschuldens.

Nach herrschender Lehre und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Art. 55 OR nur anwendbar, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 56 OR nicht erfüllt sind (FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., N 851). So kann sich der Tierhalter gerade nicht dadurch von seiner Haftung befreien, dass er nachweist, seine Hilfsperson sorgfältig ausgewählt, instruiert und überwacht zu haben. Vielmehr hat er – wie bereits erwähnt – für jede Unsorgfalt der Hilfsperson einzustehen.

4. Zum Sorgfaltsbeweis im Speziellen

Die Voraussetzungen für ein Gelingen des Sorgfaltsbeweises von Seiten des Tierhalters hat das Bundesgericht in E. 2.1. des hier besprochenen Entscheids wie folgt zusammengefasst:

«Der Tierhalter kann sich nicht darauf berufen, das allgemein Übliche an Sorgfalt aufgewendet zu haben. Vielmehr hat er nachzuweisen, dass er sämtliche objektiv notwendigen und durch die Umstände gebotenen Massnahmen getroffen hat. Bleiben über die entlastenden Tatsachen Zweifel bestehen, muss die Haftung des Halters bejaht werden. Die konkreten Sorgfaltspflichten richten sich in erster Linie nach geltenden Sicherheits- und Unfallverhütungsvorschriften. Fehlen gesetzliche oder reglementarische Vorschriften und haben auch private Verbände keine allgemein anerkannten Vorschriften erlassen, ist zu prüfen, welche Sorgfalt nach der Gesamtheit der konkreten Umstände geboten ist (BGE 131 III 115 E. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch Urteile 4A_372/2019 vom 19. November 2019 E. 2.1; 4A_36/2019 vom 21. Februar 2019 E. 5.1).» (Hervorhebungen durch den Autor)

Bei der (verwandten) Geschäftsherrenhaftung verlangt die Sorgfaltspflicht des Geschäftsherrn ebenfalls, dass positive Massnahmen ergriffen werden, um allfällige Drittschädigungen seitens der Hilfsperson zu verhindern. Unzumutbares wird aber nicht gefordert; es ist nicht möglich jede Schädigung verhindern. «Die Sorgfaltsmassnahmen müssen vernünftigerweise als geboten erscheinen. Einem gelernten Berufsmann ist nicht einzuschärfen, was ihm in der Lehre als Berufspflicht beigebracht wurde. Der Sorgfaltsbeweis soll nicht unmöglich sein.» (OFTINGER /STARK, a.a.O., S. 335).

5. Zu den beweisrechtlichen Problemen im vorliegenden Fall

Der Ursprung für die beweisrechtlichen Schwierigkeiten im vorliegenden Fall dürften darin liegen, dass a) nicht eine Unterlassung, sondern ein (aktives) Fehlverhalten im Raum stand, dass b) es sich dabei lediglich um ein hypothetisches Fehlverhalten handelte, welches vom Sachverständigen lediglich in den Raum gestellt wurde und dass c) dieses hypothetische Fehlverhalten nicht vom Tierhalter selbst, sondern von seiner Hilfsperson begangen wurde. Der vorliegende Sachverhalt vereinigt demnach sämtliche der oben dargelegten Konkurrenz- und Zurechnungsfragen.

Hauptschwierigkeit dürfte dabei der Umstand darstellen, dass die gesetzliche Konzeption des Entlastungsbeweises primär auf Unterlassungen des Tierhalters ausgerichtet und deshalb nur schlecht geeignet ist für Fälle, in denen ein aktives Tun des Tierhalters oder seiner Hilfsperson zu beurteilen ist. Auch eine genauere Betrachtung der oben zitierten E. 2.1. des vorliegend besprochenen Urteils zeigt deutlich, dass Gegenstand des Entlastungsbeweises regelmässig die Wahrung einer objektiven, generellen, eher «organisatorischen» Sorgfalt bildet (Einhaltung von geltenden Sicherheits- und Unfallverhütungsvorschriften und/oder von Vorschriften privater Verbände).

Die Frage, ob eine solch «generelle Sorgfaltspflicht» oder aber – wie vom Bundesgericht angenommen – die Sorgfalt jedes einzelnen Handgriffs des Tierhalters oder seiner Hilfsperson Gegenstand des Entlastungsbeweises bildet, ist insbesondere auch in Zusammenhang mit der Frage nach der Hoheit über das Thema des Entlastungsbeweises von zentraler Bedeutung. Nach Auffassung des Bundesgerichts entsteht eine Pflicht des Tierhalters, seine Sorgfalt zu beweisen, sobald ein nur hypothetisches Verschulden in den Raum gestellt wird. Stellt der Sachverständige fest, dass er mangels Angaben darüber, wie der Fuhrmann die Zügel nach der Kehrwende gehalten hat, nicht beurteilen könne, ob er sich auch in der zweiten Phase des Geschehens sorgfältig verhalten habe, reicht dies aus, dass der Pferdehalter die korrekte Zügelführung im damaligen Zeitpunkt mit dem für den Entlastungsbeweis geltenden Beweismass des strikten Beweises zu führen hat. Neben der Frage, wie er diesen Beweis – mangels Zeugen – überhaupt führen kann, kommt ein ungutes Gefühl auf bei der Vorstellung, dass das Aufwerfen eines Fehlverhaltens bereits ausreicht, um eine Beweispflicht des Tierhalters zu begründen. Man stelle sich vor, die Klägerin hätte vorliegend (unsubstantiiert, da sie nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine Beweislast trifft) geltend gemacht, der Fuhrmann habe das Pferd verwendet, obschon dieses aufgrund einer zu reichlichen Verköstigung am Abend zuvor schlecht geschlafen habe und deshalb unausgeruht gewesen sei. Hätte der Tierhalter nun ebenfalls beweisen müssen, dass die Verköstigung adäquat, die Nachtruhe des Tieres ausgezeichnet und das Tier entsprechend ausgeruht war, als der Fuhrmann es vor den Wagen spannte? Sollte dies der Fall sein, so stünde es der klägerischen Partei offen, das Thema des Entlastungsbeweises beliebig zu erweitern und diesen damit faktisch unmöglich zu machen. Es ist daher ungeachtet der Beweislastverteilung zumindest zu fordern, dass ein aktives Fehlverhalten des Tierhalters oder seiner Hilfsperson von der klägerischen Partei glaubhaft gemacht wird, so dass ihr nicht die uneingeschränkte Hoheit über das Thema des vom Tierhalter zu führenden Entlastungsbeweis zugestanden wird. Diese Vorgehensweise hätte auch den Vorteil, dass dem Tierhalter bereits vor Beginn des Beweisverfahrens klar ist, welche Vorwürfe er in dessen Rahmen zu entkräften hat.

6. Fazit: Die Tierhalterhaftung – eine (milde) Kausalhaftung?

Beschäftigt man sich näher mit dem vorliegenden Urteil, vermag man sich des Eindrucks nicht zu erwehren, dass die Hürden für eine Entlastung des Tierhalters mittlerweile so hoch sind, dass sie de facto fast nicht mehr gemeistert werden können. Es stellt sich daher die Frage, ob es nicht ehrlicher wäre, den Entlastungsbeweis – im Einklang mit zahlreichen Stimmen in der Lehre – abzuschaffen und die Tierhalterhaftung zu einer Gefährdungshaftung umzugestalten.

7. Eine Skurrilität zum Schluss

Das Regionalgericht Bern-Mittelland hatte bekanntlich die gegen den Fuhrmann geführte Teilklage des geschädigten Mädchens abgewiesen, weil letztere das Verschulden des Fuhrmanns nicht beweisen konnte. In diesem Punkt ist das Urteil – mangels Anfechtung – in Rechtskraft erwachsen.

Die beklagte Tierhalterin befindet sich in Bezug auf diesen Verschuldensbeweis in einer Zwickmühle. So wird ihr ein Verschulden des Fuhrmanns wie ein eigenes Verschulden für die Haftung im Aussenverhältnis angerechnet. Trifft den Fuhrmann ein Verschulden, kann sie sich daher auf jeden Fall nicht von ihrer Haftpflicht entlasten. Auf der anderen Seite steht ihr ein Regressrecht gegen den Fuhrmann zu, sollte diesen ein Verschulden treffen. Nach Art. 51 Abs. 2 OR – der im Übrigen zwischen solidarisch Haftpflichtigen ungeachtet von BGE 144 III 209 vom 7. Mai 2018 weiterhin vollumfänglich Anwendung findet (das Urteil betraf ausschliesslich die Herauslösung des Privatversicherers aus der Regresskaskade) – stünde der Tierhalterin gar ein voller Regress auf ihre aus Verschulden haftende Hilfsperson zu. Dies zumindest dann, wenn – anders als im vorliegenden Fall – kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Tierhalter und der Hilfsperson bestehen würde, da der Regress des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer durch Art. 321e OR und die diesbezügliche Rechtsprechung regelmässig auf maximal drei Monatslöhne des Arbeitnehmers beschränkt ist.

Bestünde nun aber kein Arbeitsverhältnis zwischen Tierhalterin und Hilfsperson, müsste sich die Tierhalterin mit Blick auf die im vorliegenden Urteil aufgestellten hohen Hürden für eine Entlastung schon die Frage stellen, ob es prozesstaktisch nicht klüger wäre, ein (ihr selbst zurechenbares) Verschulden ihrer Hilfsperson zu beweisen, um dann zwar zu haften, aber immerhin auf die Hilfsperson Rückgriff nehmen zu können.